A gestação de um feto anencefálico é, sem sombra de dúvidas, fato que acarreta grande sofrimento psicológico para a mulher. Abstraídas as questões de ordem moral e religiosa, que não serão aqui enfrentadas, nos limitaremos a tecer algumas considerações sobre o tema, especificamente no plano jurídico-constitucional.

No plano do direito penal, pode-se sustentar que a antecipação do parto de feto anencefálico não é crime, já que se trata de conduta lícita, tendo em vista que é uma conduta humana que pode ser enquadrada como procedimento que busca salvar a vida da gestante (admitindo que essa gestação acarreta maior risco de vida para a mulher). Como argumento adicional pode-se sustentar que tal conduta também não é criminosa porque não há culpabilidade, já que, nesse contexto fático, não se poderia exigir uma conduta diversa da mulher.

Não bastassem esses argumentos exemplificativos, dentre outros tantos que podem ser levantados no âmbito de uma teoria geral do crime (inclusive o da inexistência de um bem jurídico a tutelar por meio do direito penal), há que analisar o tema sob o enfoque constitucional, tema que, pelas acirradas controvérsias jurídicas que provoca, está sob apreciação do Supremo Tribunal Federal, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n^o 54 (ADPF 54), ainda sem decisão de mérito.

Sabemos todos que o direito à saúde está consagrado expressamente na Constituição brasileira. Mas, exatamente, qual é o significado desse direito fundamental à saúde? E mais, quais são as funções desse direito fundamental à saúde? Partindo do conceito de saúde como estado de completo bem-estar físico, mental e social (e não apenas a mera ausência de doença ou enfermidade), não há como deixar de colocar em destaque uma importante dimensão da saúde, qual seja, a dimensão da qualidade de vida da pessoa humana.

Ora, a possibilidade de antecipação do parto de feto anencefálico foi uma perspectiva que se abriu, às mulheres, a partir do diagnóstico por ecografia, após a 12ª semana de gestação. É claro que está presente uma questão existencial inafastável e sempre atual nas reflexões humanas: a face positiva e negativa do conhecimento, assim como a irrecuperabilidade do desconhecimento. Pensamos que tal possibilidade há de ser analisada também à luz das funções do direito fundamental à saúde.

Diante do exposto, e dos dolorosos e concretos fatos da vida (que qualquer uma de nós, por razões ainda desconhecidas pela ciência, poderá um dia vivenciar) há que analisar a função defensiva do direito à saúde, como direito da mulher a uma abstenção estatal, qual seja, o direito de que o Estado não impeça que a gestante de feto anencefálico receba adequado tratamento de saúde, no caso, a antecipação do momento do parto.

De outra banda, pode-se verificar também uma função prestacional do direito à saúde, qual seja, o direito ao atendimento estatal, pelo sistema único de saúde, já que a saúde é direito de todos e deve ser protegida e promovida pelo Estado, assegurando que o procedimento seja realizado em hospital público, e sob atendimento médico adequado.

Seja a primeira a comentar